SANTA CASA SÃO VICENTE DE PAULO: VICENTINOS ISENTOS DE RESPONSABILIDADE

0008057-05.2011.403.6110 - VICENTE DE ALMEIDA BUENO X ESPEDITO DE ALMEIDA BUENO (SP116621 - EDEMIR DE JESUS SANTOS) X UNIÃO FEDERAL

Cuida-se de ação declaratória de nulidade, com pedido de tutela antecipada, ajuizada por VICENTE DE 

ALMEIDA BUENO e ESPEDITO DE ALMEIDA BUENO em face da UNIÃO FEDERAL, em que os autores pleiteiam a declaração de nulidade da exigibilidade, em relação a si próprios, dos débitos representados pelas 

CDAs nºs. 35.157.375-5, 35.157.376-3 e 35.629.093-5.

Alegam os autores que foram incluídos como devedores solidários dos débitos acima apontados, em razão de terem ocupado mandato na Diretoria da Santa Casa São Vicente de Paulo de São Miguel Arcanjo-SP, na função de vice-diretores. Ademais, que a dívida ultrapassa a quantia de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais) e é objeto da Execução Fiscal nº de ordem 249/2005, em curso perante o Juízo estadual da comarca de São Miguel Arcanjo-SP.

Noticiam que o ajuizamento da presente ação declaratória de nulidade decorre da impossibilidade de garantirem o Juízo visando à admissibilidade da interposição de embargos à execução.

Sustentam que as dívidas não coincidem com os períodos dos mandatos que exerceram na Diretoria da Santa Casa; que não houve a regular instauração de Processo Tributário Administrativo - PTA para apuração e imputação de responsabilidades; que na qualidade de vice-presidentes não possuíam qualquer poder de gestão e, desse modo, não praticaram atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatuto que justificassem sua responsabilidade solidária sobre a dívida, consoante o dispõe o artigo 135, III do Código Tributário Nacional - CTN.

Alegam que o artigo 13 da Lei n. 8.620/93, que determinava a solidariedade dos acionistas controladores, administradores, gerentes e diretores de pessoas jurídicas a responderem por dolo ou culpa, com seus bens pessoais, pelo adimplemento das obrigações com a Seguridade Social, foi declarado inconstitucional pelo c. Supremo Tribunal Federal em decisão proferida no RE n. 562.276/PR em 03.11.2010.

Relataram que nos termos dos artigos 27 (fl. 89) e 32(fl. 90) do Estatuto da entidade os cargos da Diretoria não são remunerados, seus dirigentes não recebem quaisquer vantagens, bem como não respondem, nem subsidiariamente, pelas obrigações assumidas pela entidade.

Informam que o coautor Vicente de Almeida Bueno integrou a Diretoria da Santa Casa, na qualidade de vice-presidente, no período compreendido entre 14.07.1997 a 30.09.1998 e que, por sua vez, o coautor Espedito de Almeida Bueno exerceu a mesma função no interregno de 01.10.1998 a 14.10.1999.

Apontam que os períodos geradores da dívida correspondem a 06/1998 a 01/2000 e 03/2004 a 03/2004.

Ressaltam que em 27.04.2000, a Diretoria da época, optou pelo REFIS - Programa de Recuperação Fiscal, sendo assinado termo de acordo de parcelamento de dívida de Contribuições Sociais da Santa Casa de São Vicente de Paulo de São Miguel Arcanjo/SP, relativos a débitos confessados em fase de cobrança administrativa e vencidas até 15.08.2007.

Argumentam que nas CDAs não constam a individualização da responsabilidade tributária das diretorias em seus respectivos mandatos, o que acabou por gerar a responsabilização total das dívidas sobre os membros componentes de diversas diretorias.

Requereram ainda à fl. 16 a remessa de cópias deste feito ao Ministério Público Federal visando à apuração de responsabilidade dos funcionários do INSS pela eventual prática do ilícito de excesso de exação (artigo 316, 1º do Código Penal).

Com a inicial vieram os documentos de fls. 20/191.

Emenda à petição inicial à fl. 195. 

Às fls. 205/210, contestação da União Federal argumentando sobre a inadequação da via eleita, apontando a ação de embargos como sendo o 

meio legal para discussão do débito, com a necessária garantia da execução para sua admissão, nos termos do artigo 16, 1º da Lei n. 6.830/80.

Alega que os autores são solidariamente obrigados pela dívida junto à Seguridade Social nos termos do artigo 124 do CTN, independentemente da caracterização de alguma das hipóteses do artigo 135 do CTN. 

Aduz que à época da propositura da execução fiscal, o artigo 13 da Lei n.8.620/93 estava em vigor. 

Afirma, ainda, que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez.

Decisão prolatada às fls. 212/214-verso indeferiu o pedido de antecipação de tutela, concedeu os benefícios da justiça gratuita aos autores e determinou às partes que especificassem as provas que pretendiam produzir.

A parte autora requereu à fl. 216 a produção de prova testemunhal e pericial contábil, apresentando o rol de testemunhas à fl. 218. 

A ré informou à fl. 221 não ter mais provas a produzir.

Decisão proferida à fl. 222 indeferiu o pleito dos autores a respeito da 

produção de prova testemunhal e pericial contábil, uma vez que a matéria discutida é de direito e o fato comprovado por documentos. 

Determinou ainda que a ré juntasse cópia do processo administrativo requerido pelos autores na inicial.

Os autores interpuseram agravo retido da decisão proferida à fl. 222 (fls. 223/227).

Decisão de fl. 393 manteve a decisão de fl. 222. 

Contraminuta ao agravo retido às fls. 396/397.

Alegações finais dos autores e da ré às fls. 400 e 402, respectivamente.

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

Decido.

Inicialmente indefiro o pleito formulado pelos autores à fl. 16, visando à remessa de cópias destes autos ao parquet federal para apuração de responsabilidade dos funcionários do INSS pela eventual prática do ilícito de excesso de exação (artigo 316, 1º do Código Penal).

Não há nesta ação nenhum início que os 

funcionários da autarquia federal tenham exigido dos autores contribuição social que sabiam (dolo direto) ou deveriam saber (dolo indireto) indevida ou ainda que tenham empregado na cobrança meio vexatório ou gravoso, não autorizado pela lei.

Pelo todo contrário infere-se nesta demanda. 

A dívida da Santa Casa de Misericórdia de São Miguel de Arcanjo-SP foi inscrita em dívida ativa da União e cobrada judicialmente em processo de execução em trâmite naquela comarca, vale dizer, a inscrição da dívida e sua cobrança foram realizadas nos termos da lei. 

A responsabilidade solidária atribuída aos autores decorreu do disposto no artigo 13 da Lei n. 8.620/93, vigente à época da inscrição da dívida ativa e da propositura da demanda judicial, portanto não incorreram os servidores na prática de conduta ilícita ao cobrarem a dívida também dos autores. 

Por sua vez, afasto a preliminar de falta de interesse de agir aventada pela ré em razão da inadequação da via eleita para o questionamento do débito, pois tanto os embargos à execução quanto à ação anulatória são vias apropriadas para os autores pleitearem suas exclusões do polo passivo da execução fiscal em trâmite na comarca de São Miguel Arcanjo-SP.

No presente caso a responsabilidade solidária dos autores perante os débitos da Santa Casa ocorreu, segundo a ré, com fundamento no artigo 13 da Lei n. 8.620/93 e artigo 124 do CTN. 

De mais a mais, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 562.276/PR, pela sistemática do artigo 543-B do Código de Processo Civil, o c. Superior Tribunal Federal declarou inconstitucional a regra do artigo 13 da Lei n. 8.620/93. 

Por seu turno, os coautores alegam não possuir patrimônio suficiente para garantir a execução, cujo valor supera um milhão de reais, pressuposto necessário para o exercício do direito de ação de embargos, nos termos do art. 16, 1º da Lei n. 6830/80. 

Nesse sentido verifica-se a decisão prolatada pelo d. Juízo estadual da comarca de São Miguel Arcanjo-SP (fl. 71).

Como a responsabilidade dos autores tem lastro em norma inconstitucional, assiste-lhes o direito de postularem sua exclusão do polo passivo da execução fiscal por meio de ação anulatória, consoante direito fundamental previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, in verbis: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Ademais, a propositura desta ação não está condicionada à realização de depósito prévio. 

Nesse sentido dispõe a Súmula n. 28 do c. STF, in verbis: É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretende discutir a exigibilidade do crédito tributário. No entanto, sem o depósito do montante integral da dívida não se suspende a exigibilidade do crédito tributário, consoante dispõe o artigo 151, II do CTN. Sobre o tema, verifica-se decisão do c. Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL. CONDICIONAMENTO AO DEPÓSITO PRÉVIO DO MONTANTE INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1. A propositura de ação anulatória de débito fiscal não está condicionada à realização do depósito prévio previsto no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais, posto não ter sido o referido dispositivo legal recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em virtude de incompatibilidade material com o art. 5º, inciso XXXV, verbis: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. 

2. Ação anulatória de débito fiscal. art. 38 da lei 6.830/80. Razoável a interpretação do aresto recorrido no sentido de que não constitui requisito para a propositura da ação anulatória de débito fiscal o depósito previsto no referido artigo. Tal obrigatoriedade ocorre se o sujeito passivo pretender inibir a Fazenda Pública de propor a execução fiscal. 

Recurso extraordinário não conhecido. (RE 105552, Relator Min. DJACI FALCÃO, Segunda Turma, DJ 30-08-1985). 

3. Deveras, o depósito prévio previsto no art. 38, da LEF, não constitui condição de procedibilidade da 

ação anulatória, mas mera faculdade do autor, para o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, 

nos termos do art. 151 do CTN, inibindo, dessa forma, o ajuizamento da ação executiva fiscal, consoante a jurisprudência pacífica do E. STJ. (Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no Ag 1107172/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 11/09/2009; REsp 183.969/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2000, DJ 22/05/2000; REsp 60.064/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/1995, DJ 15/05/1995; REsp 2.772/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/1995, DJ 24/04/1995).

4. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado 

não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

5. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.(STJ. Primeira Seção. RE n. 962.838, Rel. Min. Luiz Lux, data do julgamento: 25.11.2009. Dje: 18.11.2009). - grifo nosso.

Superada a questão preliminar, passo ao exame do mérito.

Os autores buscam nesta demanda a declaração de nulidade da exigibilidade, em relação a si próprios, dos débitos representados pelas CDAs nºs. 35.157.375-5, 35.157.376-3 e 35.629.093-5 (fls. 34/49).

Analisando-se as indigitadas CDAs, acostadas às fls. 34/49, verifica-se que o coautor Vicente de Almeida Bueno teve seu nome inscrito na dívida ativa espelhada na CDA nº 35.157.375-5 e o coautor Espedito de Almeida Bueno na CDA nº 35.157.376-3. Por sua vez, os autores não figuram como coresponsáveis do débito representado pela CDA nº 35.629.093-5.

Em face às atas de reunião da Santa Casa de São Vicente de Paulo de São Miguel Arcanjo/SP, juntadas às fls. 91/97, verifica-se que o coautor Vicente de Almeida Bueno integrou a Diretoria da Santa Casa, na qualidade de vice-presidente, no período compreendido entre 14.07.1997 a 30.09.1998 e que o coautor Espedito de Almeida Bueno exerceu a mesma função no interregno de 01.10.1998 a 14.10.1999. 

As dívidas ativas representadas nas CDAs nºs. 35.157.375-5 e 35.157.376-3 são afetas ao período de 06/1998 a 01/2000. Coincidem, portanto, com o final do mandato do coautor Vicente de Almeida Bueno e com todo o mandato do coautor Espedito de Alemida Bueno.

Nos termos do estatuto da mencionada Santa Casa, vigente na época em que os autores integravam a diretoria da entidade (fls. 74/90), ao presidente competia, entre outras atribuições, representar a entidade ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente (art. 15, I), dirigindo e orientando suas atividades (art. 15, II). 

Ao vice-presidente cabia a substituição do presidente em razão de faltas ou impedimentos (art. 16, II), assumir o mandato em caso de vacância (art. 16, II), além de prestar sua colaboração ao presidente (art. 16, III).

A ré alegou que os autores são solidariamente obrigados pela dívida junto à Seguridade Social nos termos do disposto no artigo 124 do CTN, independentemente da caracterização de alguma das hipóteses do artigo 135 do CTN, aduzindo ainda que na época da execução fiscal o artigo 13 da Lei n. 8.620/93 estava em vigor, restando portanto configurada a responsabilidade dos autores. 

O artigo 13 da Lei n. 8.620/93, revogado pela Lei n. 11.941, de 27.05.2009, possuía a seguinte redação: Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa. 

O c. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 562.276/PR, na sistemática da repercussão geral (art. 543-B do CPC), declarou inconstitucional a norma prevista no artigo 13 da Lei n. 8.620/93.

Desta forma, diante do atual entendimento do c. STF, não é mais possível atribuir a responsabilidade dos coautores com base apenas em suas participações no quadro de direção da citada Santa Casa, nos termos do artigo 124 do CTN e do artigo 13 da Lei n. 8.620/93, havendo necessidade da demonstração que os autores praticaram atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme dispõe o artigo 135, III do CTN.

A ré não demonstrou indícios dos autores terem agido com dolo ou culpa incorrendo na prática de atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Tampouco devem os autores ser responsabilizados somente pelo fato de terem seus nomes gravados na CDAs, com alicerce na vigência do artigo 13 da Lei n. 8.620/93. 

Conquanto a CDA seja dotada de presunção relativa de liquidez e certeza, sendo pacífico o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça (Resp. n. 1.104.900/ES) acerca da inversão do ônus da prova quanto à excludente de responsabilidade, vale dizer, cabe ao sócio inscrito na CDA provar que não praticou os atos descritos no artigo 135 do CTN e não à exequente que o sócio cometeu alusivas ações, ressalta-se que na presente demanda os autores eram vice-presidentes da Santa Casa de São Vicente de Paulo de São Miguel Arcanjo-SP, associação civil de direito privado sem fins lucrativos, e que tiveram sua responsabilidade associada à dívida da entidade apenas em razão de figurarem no quadro de direção da Santa Casa, com assento no inconstitucional artigo 13 da Lei n. 8.620/93. 

A respeito do assunto em questão, confira-se decisão do e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:RETRATAÇÃO. ART. 543-C, II, 7º, CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DOS SÓCIOS CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 135, III, DO CTN.1- 

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 562.276/RS, pela sistemática do artigo 543-B do Código de Processo Civil, o C. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a regra do art. 13 da Lei nº 8.620/93, que autorizava a responsabilização solidária dos sócios pelos débitos da empresa junto à Seguridade Social. E, em sede de recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça também acabou por afastar a aplicação do art. 13 da Lei nº 8.620/93 (RESP nº 1.153.119/MG, 1ª Seção, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 02/12/2010).2-Portanto, a partir dessa nova construção jurisprudencial, não é mais possível concluir pela responsabilidade solidária dos sócios com base no art. 124, II do CTN, ficando a responsabilidade dos sócios restrita às hipóteses do art. 135, III, deste código, ainda que o nome dos sócios tenha sido incluído na CDA.

3- Na hipótese dos autos, o agravante foi citado unicamente porque seu nome constava da CDA, sem demonstração de indícios de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. Também não há indícios de dissolução irregular a ensejar a aplicação da Súmula nº 435 do STJ.

4- Juízo de retratação positivo para dar provimento ao agravo de instrumento.(TRF 3ª Região. Décima Primeira Turma. AI n. 0035849-67.2007.403.0000/SP, Rel. Juiz Federal Convocado Paulo Domingues, data do julgamento: 11.02.2014. Dje: 13.02.2014). DISPOSITIVO.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO DOS AUTORES, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de excluir VICENTE DE ALMEIDA BUENO e ESPEDITO DE ALMEIDA BUENO do polo passivo da ação de execução fiscal nº de ordem 249/2005 de dívida ativa previdenciária em trâmite no d. Juízo estadual da comarca de São Miguel Arcanjo/SP, com a consequente substituição das CDA´s nºs. 35.157.375-5 e 35.157.3763.

Condeno a parte ré ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios que fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), devidamente corrigido, nos termos do art. 20, 4º do Código de Processo Civil, dispensando-a, contudo, do ressarcimento das custas, em virtude do benefício da gratuidade de justiça concedido a parte autora com base na Lei nº 1.060/50.

Sentença sujeita ao reexame necessário, na forma do art. 475, inciso I, do Código de Processo Civil.

Com o trânsito em julgado: 

i) oficie-se ao Juízo estadual da comarca de São Miguel Arcanjo-SP, encaminhando-se cópia desta sentença, para a exclusão de VICENTE DE ALMEIDA BUENO e ESPEDITO DE ALMEIDA BUENO do polo passivo do processo de execução fiscal nº de ordem 249/2005, em trâmite naquele d. Juízo;

ii) intime-se à exequente para que proceda à substituição das CDAs nºs. 35.157.375-5 e 35.157.376-3, excluindo os nomes de VICENTE DE ALMEIDA BUENO e ESPEDITO DE ALMEIDA BUENO da dívida ativa da União, assim como das indigitadas CDAs.

Publique-se. 

Registre-se. 

Intime-se. 

Oficie-se.

Transcrito do JUSBRASIL.