Hailê Nunes da Silva Junior
As entidades do “Sistema S” são organizações privadas constituídas fora do aparelho do Estado, atuando em cooperação com o Poder Público na prestação de serviços ou atividades privadas de interesse público ou social.
A identificação dos limites da aplicabilidade de cada regime jurídico aos serviços sociais autônomos vinculados a entidades sindicais – SENAI, SESI, SESC, SENAC, SEST, SENAT e SEBRAE –, revela-se de notória relevância, a fim de que seus dirigentes não sejam responsabilizados pela prática de atos de gestão aplicáveis aos agentes públicos.
Essa identificação ganha relevo na medida em que a Corte de Contas, por vezes, declara a autonomia e a auto-gestão dessas entidades, desvinculando-as da aplicabilidade da lei de licitações, mas, nas situações concretas, parece que só se reconhece como legítimo o que estiver de acordo com a lei 8.666/93.
Os Serviços Sociais Autônomos foram criados sob a égide da Constituição da República, por intermédio de autorização legal, com natureza jurídica de pessoas jurídicas de direito privado, e integram o chamado "Sistema S".
Em função da natureza e das características de tais entidades, o regime jurídico que lhes é aplicável é distinto daquele dos órgãos e entidades da Administração Pública.
Como exemplos dessa diferença, pode-se destacar a lei geral de licitação pública e a do pregão, bem como o processo seletivo para a contratação de empregados, o que, por evidente, alcança, também, o regime de fiscalização e controle a que estão sujeitos.
No que concerne ao orçamento e à prestação de contas da gestão financeira dos recursos de origem pública, os serviços sociais autônomos - além das exigências contidas em regulamentação específica - estão submetidos à fiscalização e ao controle pelo Poder Público nos termos do que dispõe o art. 183 do decreto-lei 200/67, e o art. 71, II, da Constituição Federal, devendo observar também o disposto nos artigos 11 e 13 da lei 2.613/55, que autorizou a União a criar o Serviço Social Rural.
Sob esta perspectiva, e tendo em vista a natureza e a forma de recolhimento de contribuições compulsórias pelos serviços sociais autônomos, o TCU tem se posicionado no sentido de que a inaplicabilidade da lei 8.666/93 às entidades do "Sistema S" não implica liberdade irrestrita do gestor para realizar as contratações. Este tem o dever de dar publicidade e de efetivar as normas procedimentais contidas em seus regulamentos próprios, já que "não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos na referida lei, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados" (BRASIL, TCU, 2015).
A Corte de Contas tem sustentado, ainda, que persistirá a imposição da observância dos princípios informadores da Administração Pública em sua concretização, mais precisamente os da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência e transparência, como forma de salvaguardar a observância do interesse público na gestão desses serviços e das contribuições compulsórias envolvidas.
O fato de os serviços sociais autônomos terem sua criação autorizada por lei não confere ao Poder Público legitimidade de ampla interferência na sua gestão e organização. Tampouco lhes retira autonomia administrativa, gerencial e financeira, não estando aqueles sujeitos à relação de subordinação hierárquica com o Poder Público, ainda que recebam contribuições parafiscais. Neste particular, serviços sociais sujeitam-se apenas ao controle finalístico da aplicação dos recursos recebidos, sob pena de se desqualificar a própria opção pela criação de um serviço social autônomo. Do contrário, seria preferível manter a entidade que se pretenderia criar na sua estrutura sujeita à hierarquia.
A instituição dos serviços sociais autônomos, mediante autorização legal, permite a instituição e o repasse em seu favor da contribuição parafiscal destinada ao seu custeio, além de determinar os limites de ingerência que são admitidos para o Estado. Contudo, seria paradoxal admitir interferência estatal nos serviços sociais autônomos pelo fato de ter havido previsão legal para a sua criação e de ter sido legalmente criada em seu favor contribuição parafiscal. Isso porque, para que o Estado pudesse manter ingerência sobre determinado serviço social autônomo deveria tê-lo constituído como órgão ou pessoa jurídica vinculada à sua estrutura, e não optar pela instituição dessa modalidade de serviço, que é pessoa jurídica de direito privado desvinculada da Administração Pública.
É nesse sentido que se deve reconhecer o impacto do controle estatal no acompanhamento do cumprimento das finalidades institucionais inerentes às atividades gerenciais, com sujeição relativa à fiscalização de suas atividades por instituições estatais voltadas para a defesa da aplicação dos recursos recebidos, como a Controladoria Geral da União ("CGU"), o Tribunal de Contas da União ("TCU") e o Ministério Público.
Assim, por não exercer qualquer atividade objeto de descentralização e/ou delegação pelo Poder Público (somente atividade privada de interesse público ou social), nem administrar recursos públicos, é inequívoco que as entidades do Sistema S estão obrigadas tão somente ao controle finalístico do TCU.
Deve-se considerar ainda que o produto das contribuições, ao ingressar nos cofres dos Serviços Sociais Autônomos, perde o caráter de recurso público, como decidiu o STF (STF, ACO 1953 AgR / ES, de 19/02/2014).
Por isso, as entidades do "Sistema S" são organizações privadas constituídas fora do aparelho do Estado, atuando em cooperação com o Poder Público na prestação de serviços ou atividades privadas de interesse público ou social, não exclusivas do Estado.
Não há delegação de função pública, portanto, permanecem alheias ao regime do Direito Público, podendo, no entanto, fazer tudo aquilo que não seja vedado em lei, desde que se tenha em conta as diretrizes dos princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade, por estarem sujeitas tão somente ao controle finalístico pelo Tribunal de Contas da União.
É nesse contexto que se deve avaliar a legitimidade da gestão dos recursos das entidades do Sistema "S" para que, do ponto de vista prático, não se façam para tais entidades as mesmas exigências que são aplicáveis aos órgãos e entidades da Administração Pública Direta e Indireta.
*Hailê Nunes da Silva Junior é advogado no escritório Pinheiro, Mourão, Raso e Araújo Filho Advogados.
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